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从中基协17份纪律处分决定书看私募机构之合规风险

截至2017年9月底,中国证券投资基金业协会已登记私募基金管理人21216家,已备案私募基金61522支,管理基金规模10.32万亿元。与此同时,随着监管部门一系列监管规定和自律规则的出台,私募基金逐渐告别野蛮生长的初级阶段,整个行业正在步入规范发展的全新时代。


一、处罚情况


根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理办法》的相关规定,基金业协会是证券投资基金行业的自律性组织,负责制定和实施行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为,对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分。


截至目前,基金业协会在其官网公开了17起违法违规案件的纪律处分决定书,处分事项涉及挪用资产管理计划资产、非法配资、资金池以及登记备案、募集资金、信息披露违规等违法违规行为,体现出基金业协会在严格监管要求、规范从业纪律、促进行业健康可持续发展方面秉持的坚定决心和作出的巨大努力。

从上述处罚内容看,基金业协会的处分事项包括实体性事项和程序性事项。实体性事项主要有:资金池、挪用资产管理计划财产、非法配资、超高杠杆等。程序性事项主要有:登记备案、信息披露违规等。具体归纳如下表所示:



二、私募合规重点关注


通过上述对基金业协会处分事项的归纳,笔者理解,私募机构可能在实体性事项和程序性事项上存在合规风险,作为私募机构,需要正确认识和重点关注以下问题:


1.资金池


通过民生加银资产管理有限公司、中信信诚资产管理有限公司两个案例,基金业协会对资金池业务的特征予以阐明,并以《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(“《暂行规定》”)第9条进一步明确。


基于上述规定,笔者试将资金池的特征归纳为:


其一,期限错配。指投资者的投资期限与投资标的的存续期限、约定退出期限存在错配,通常表现为期限拆分,且资金来源与项目投向无法一一对应。


第二,混同运作。指不同资产管理计划进行混同运作,资金与资产无法明确对应;或资产管理计划未单独建账、独立核算,多个资产管理计划合并编制一张资产负债表或估值表。


其三,分离定价。指资产管理计划在开放参与、退出或滚动发行时未进行合理估值,脱离对应资产的实际收益率、净值进行分离定价。


2.挪用专项计划资产


在恒泰证券股份有限公司案例中,恒泰证券作为专项计划管理人,在投资者不知情的情况下,与原始权益人、监管银行签订《监管协议谅解备忘录》,约定“监管账户中的资金可由宝信租赁用于支付融资租赁业务的设备款或用于偿还宝信租赁向其他机构的借款”,将原始权益人按照约定归集至监管账户的回收款短期内迅速转出,并在专项计划划转归集资金前重新将资金集中转回监管账户。


基于上述事实,基金业协会指出,“专项计划监管账户的归集资金属于专项计划资产,原始权益人和专项计划管理人无权擅自动用监管账户内的资金或者擅自约定监管账户内资金的使用。”资产证券化业务不同于债务融资业务,非自个人或机构借入资金,而是以基础资产所产生的现金流为偿付支持,通过结构化等方式进行信用增级,在此基础上发行资产支持证券。


换言之,即基础资产所产生的现金流归属于专项计划,未经专项计划投资人同意,不得以为原始权益人降低融资成本由目的,擅自动用或约定监管账户内资金的使用。


3. 非法配资、超高杠杆


通过厦门国贸资产管理有限公司、瑞元资本管理有限公司等五个案例,基金业协会对非法配资、超高杠杆明确予以禁止,并以《暂行规定》第4条、第7条进一步明确。


需要注意的是,在瑞元资本管理有限公司、上银基金管理有限公司两个案例中,杠杆倍数的监管要求为10倍。但根据《暂行规定》第4条规定,对于私募证券投资基金,杠杆倍数已大幅降低,“股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍,固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍,其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍”。另外,在上银基金管理有限公司案例中,对于根据不同收益区间提供风险补偿的情形,即使仅在部分收益区间提供风险补偿,仍以该区间的杠杆倍数确定整个资产管理计划的杠杆倍数。


4.登记备案、信息披露


基金业协会在上海泽熙投资管理有限公司、北京中金赛富投资基金管理有限公司等七个案例中,对于管理人未按规定办理基金备案、进行基金募集、报告重大事项等问题予以处分。


需要注意的是,基金管理人应按照《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》等规定,及时办理基金备案、信息披露,合规进行基金募集、宣传推介。实践中,可能存在管理人未严格按照前述规定合规运营的问题,其中的合规风险尤其需要予以关注。


5.通道业务违规


在兴业全球基金管理有限公司、上海兴全睿众资产管理有限公司等三个案例中,基金业协会指出,“有关资产管理计划一旦因涉嫌违法违规被移送中国证监会调查,管理人即使不是违法违规行为的施行主体,也不论有关情形是否确定构成违法违规,根据中国证监会的而要求和相关自律规则,基金业协会可以暂停管理人新业务的备案”。


对于从事通道业务的管理人,即使不是违法违规行为的施行主体,也不论有关情形是否确定构成违法违规,只要有关资产管理计划涉嫌违法违规,均有可能导致管理人新业务备案被暂停,该等合规风险对于从事通道业务的管理人尤其值得关注。

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